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    • 外观设计无效宣告中设计特征的确定与组合限制


      【弁言小序】
      设计特征是外观设计对比判断中一个最为基础的概念,与发明或实用新型中涉及的技术特征不同的是,外观设计中的设计特征是三维的、具象的、图形化的概念,它可以是单一的要素或要素结合,但并不意味着单一的要素或要素结合必然被认为是设计特征,当面对不同的现有设计时,设计特征可能存在不同的分割和组合方式,而更为重要的是,设计特征的划分仅能基于一般消费者的知识水平和认知能力来进行,不能引入类似设计师视角的诸如设计构思、理念或风格这些抽象的概念来进行,亦不能随意将分割后的设计特征进行适应性的修改和加工。因此,在外观设计的确权程序中,对于什么是可以组合的设计特征往往是当事人难以把握的地方,这一概念的不清晰直接导致当事人举证、说理时陷入误区,甚至影响最后的对比判断结论。综上,在无效宣告请求时,如何正确划分涉案专利的设计特征,从而进行有针对性的检索和举证显得尤为重要。为此,本文通过一个具体案例对外观设计确权程序中可用于组合的设计特征予以说明。

      【理念阐述】
      第三次修改的专利法将原有的专利法第二十三条拆分为第二十三条第一、二、三款,其中,最大的变动是将原本对比判断中的相同、相近似拆分为相同、实质相同以及明显区别;与之对应的证据使用方式上,在仅能单独对比的基础上增加了组合对比。这一重大改变体现的是社会公众对于外观设计专利权创新高度提升的需求。对于创新主体来说,拼凑、堆砌等简单设计手法得到的专利权将可能会通过组合对比而在确权程序中予以纠正;对于请求人来说,给予了更多的举证方式的选择将大大提高确权效率、节约成本。但是,这并不意味着请求人可以滥用组合方式?!?a href="//www.hpt1.com/wiki/category-view-26.html" target="_blank">专利审查指南》第四部分第五章第6.2.3节规定,对于使用组合方式进行对比的,其设计手法仅限于拼合或替换,同时第6节正面教导了可以用于拼合和替换的现有设计特征是指现有设计的部分设计要素或者其结合,如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合,或者现有设计的某组成部分的设计,如整体外观设计产品中的零部件的设计;此外,在拼合和替换时,仅限于原样或仅作细微变化才能被允许。
      然而,在具体的审查实践中,当事人用发明的审查逻辑来理解组合这一概念的现象屡见不鲜,主要集中在:现有设计中出现的设计要素即认为是可以组合的设计特征,分割较为随意,“事后诸葛亮”的意味较重;超出一般消费者的知识水平和认知能力,将所作的“细微变化”的范围肆意扩大。由于存在上述误区,请求人往往不能有效分割设计特征,进而无法针对性的检索和举证,导致无效程序效率较低。
      在目前的审查实践中,越来越达成共识的是,用于组合的现有设计特征应是现有设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分,是以一般消费者眼光可直接从现有设计中自然区分出来的。如果现有设计中用于组合的设计特征不是一个部件或部位的一部分,而是从现有设计中特意划分、截取所得的部分,且这一部分相对于该类产品并非独立可区分的也不具有独立的视觉效果,则该部分不能作为设计特征加以组合。
      通常而言,能够从现有设计中自然区分出来的设计特征包括组成产品的各结构部件、图案、色彩或其组合。而一般而言,不能用于组合的设计特征包括:单纯的点、线、面、边、角等;仅属于视觉效果的范畴,如棱角分明、金属质感等;仅属于设计构思的抽象理念,如上宽下窄、边缘圆滑等。在明确了并正确选取了能够用以组合的设计特征后,还需注意,如果是采用替换的组合方式,则该设计特征必须是原样或细微变化后进行替换的情况才能够被认可,其中的细微变化的评判标准参照《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节的规定,任何需要作出适应性修改、过渡、衔接等情形均不属于细微变化的范畴。

      【案例演绎】
      某案涉及一种在普通平板电脑四周增加加固设计的三防电脑,尽管此类电脑的现有设计中存在大量四周加固的设计,但不同的设计细节是不同产品之间整体视觉效果的差异根源。根据现有设计状况看,平板电脑的整体大多呈长方形,中间屏幕占据绝大部分面积,四周分布有摄像头、按钮、功能接口、电池盒等部件。整体的长宽比例、各功能部件的位置和形状在现有设计中出现频率较高,已经成为此类产品的惯常设计。
      请求人在举证时,将产品进行分割,共提交21份证据,欲由多篇现有设计中的多个设计要素组合证明涉案专利与其不具有明显区别。例如,请求人认为产品的整体形状和布局在证据2、3、6、8中公开,摄像头和按钮分别在证据1、3、2、4、9-20中公开,接口和电池盒是由功能而限定,支脚分别在证据1、5、9-11、16、17中公开。
      口头审理中,专利权人认可整体形状、各功能部件的位置和形状(如摄像头、按钮、接口、电池盒等)均属于惯常设计,但强调,请求人提交的任意一份证据中均未公开涉案专利一个重要的设计特征,即四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征,而这一设计特征形成了较为独特的整体视觉效果。
      但请求人仍坚持认为,支脚与四周的边框可以进行分割;由于证据2、3、6、8已经公开了四角边框的设计,涉案专利与其在四角边框上的区别属于惯常设计手法的替换或局部细微变化。
      该案的焦点问题在于请求人提交的证据中是否公开了涉案专利四角圆弧突出、四边较薄与圆角平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征,这一设计特征是否可以进行分割,细微变化应该如何考量。
      涉案专利所涉及的三防类电脑主要具有防摔、防水、防尘等特性,用于较为恶劣的工作环境,因此是在普通平板电脑的基础上边框和四角作了加固的处理而成。根据双方提交的现有设计中此类产品的状况看,虽然均具有四周加固的设计,但类似于涉案专利这样四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征在现有设计中并未出现,并且这一特征形成了加强部的整体轮廓,大部分还位于产品的正面,所占的比例也较大,足以形成涉案专利独特的视觉印象,成为涉案专利较为瞩目的设计特征。同时,从这些现有设计中也可以看出,不同的四角弧度、四角宽度与边框宽度的流线型过渡变化使得每款产品具有各自不同的风格和形态,具有较大的设计空间。
      具体来看,虽然证据2或3从正面看,边框为一体包围,但四角的弧度、四边的宽窄比例与涉案专利完全不同,在证据2或3的基础上需要作出较大的设计创新才能得到涉案专利,且没有公开一体化支脚的设计。证据6或8四角的弧度、四边的宽窄比例与涉案专利完全不同,且具有明显的分割线,并非一体化的设计,且没有公开一体化支脚的设计。
      对于请求人始终强调的,证据中分别公开了四角突出的设计、窄边框的设计、支脚的设计,合议组认为,请求人在观察这些所谓的“设计特征”时,采用的眼光均是割裂的,并不是专利法范畴内可用于组合的设计特征。证据2、3、6、8并没有公开如涉案专利所示四角圆弧弧度较大、四边较薄近乎贴近本体、四角与边框的平滑过渡、四角向后延伸形成支脚的一体化设计特征,涉案专利与上述证据的区别不属于惯常设计或局部细微差异;同时,支脚的设计属于上述特征的不可分割的部分,且不属于惯常设计,同时与请求人列举的单独的支脚均不相同。而上述一体化的设计特征位于产品容易被关注的部位,因此对整体视觉效果具有显著影响,涉案专利相对于请求人提交的证据组合相比具有明显区别。
      综上所述,在考虑设计特征的组合时,要注意能够组合的设计特征边界应较为清晰,涉及到诸如过渡的线条、形状时由于无法进行明确的分割,因此通常不属于能够组合的设计特征;此外,同样的设计构思下不同的具体设计,有时会产生各自独特的视觉效果,当二者的区别需要作出各种过渡或适应性变化才能趋同时,不应认为二者的区别属于细微变化。(文章来源:如何看待外观设计确权程序中的设计特征组合;单位:国家知识产权局专利复审委员会;作者:张颖)

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    • 包装设计方案能否得到著作权的?;?/a>

      在视觉中国事件中,视觉中国将大量国旗国徽打上水印在网上售卖,是严重违法《著作权法》规定的。有律师就指出,视觉中国的国旗、国徽图片是经过优化的高清图、矢量图,是有智力劳动的。
      但,
      王嘉律师认为不能说图片经过优化更清晰了,里面包含了劳动成果,就变成一个作品或者演绎,或者领接。
      依据《国旗法》第十八条 国旗及其图案不得用作商标和广告,不得用于私人丧事活动。
      《国徽法》第十条 国徽及其图案不得用于:(一)商标、广告;(二)日常生活的陈设布置;(三)私人庆吊活动;(四)国务院办公厅规定不得使用国徽及其图案的其他场合。
      抛开视觉中国事件,回到与本案相关的产品包装设计看,如果构成作品也要考虑是什么类型的作品,美术作品?摄影作品?还是什么?并非所有的包装都能称之为作品,这就提示所有知识产权律师在著作权侵权抗辩过程中有效运用独创性观点来否定作品,借此实现有效抗辩。

      本人王嘉律师接受了义乌市**公司的委托,案号:(2018)浙0108民初6226号,针对于**国际贸易(上海)有限公司提起的著作权侵权案件提出抗辩。本案原告起诉金额300余万元,主要抗辩思路为:作品之所以为作品是因为它具备独创性的基本要求。并非所有创造都能被视为作品。
      第一、原告授权方并非涉案设计的设计者委托人认为根据其行业惯例,生产、销售、设计一般都是分离的,而设计一般都是委托第三方设计公司或广告公司设计,原告现有证据无法证明丽固株式会社系涉案设计的设计人,仅可以证明其生产、销售涉案产品。
      代理人认为依据《著作权法》第十七条,委托作品的归属应当以合同约定为准。因此,原告的授权方是否具有授权的前提尚不明确。原告应当提供更多证据证明其授权方系涉案设计的设计者,例如:包含设计来源的设计底稿、设计源图或源文件、著作权登记证书、在先公开发表的证明等等。
      第二、《授权书》未明确授予原告何种包装设计方案
      《授权书》核心罗列了商标信息,且信息众多,共计19项商标,涉及数百项产品。但《授权书》未明确此些商标下面的产品分别是什么?产品的包装设计方案分别是什么?
      代理人认为商标与包装装潢之间的关系是动态的,即跟随时代发展不断变化调整的。由于本《授权书》中并未明确何种包装装潢被授权,因此有理由怀疑被控侵权产品的包装设计是否在《授权书》所涵盖的范围之内。
      代理人进一步认为,原告京东店铺开设于2015年03月05日,而授权书的时间为2017年05月21日,时间顺序前后矛盾,逻辑关系漏洞百出,所以,原告必须理清:(1)每个商标具体指向某个产品?(2)产品与包装设计之间的对应关系?如此,方可确定原告是获得授权人关于被控侵权产品的包装设计的相关权益的。
      第三、涉案设计方案不构成《著作权法》意义上的作品
      首先,代理人认为依据《著作权法》第三条,作为作品必须属于文学、艺术和科学范围的创作。智力劳动的范围很广,文学、艺术和科学范围的创作只是智力劳动的一种,除此之外还有很多,如在生产过程中运用自己的经验和智慧,添入了某种催化剂,使生产效率大大提高;又如在体育比赛中和对方斗智,出人意料地摆出新的阵容、阵式,战胜对手等,这些也属于智力劳动,但如果未以文字、图表等具体表现形式将其表达,就不属于文学、艺术和科学范畴的创作,不能称为作品。
      其次,原告所主张的设计方案不属于《著作权法》第三条规定的任何一种作品类型,尤其是不属于“法律、行政法规规定的其他作品”。理由如下:
      法律、行政法规规定的其他作品。这是指除了上述八项著作权的客体外,由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。之所以如此规定,一是随着文化和科学事业的发展,有可能出现新的思想表达形式,如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的,现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体,今后还有可能出现新的思想表达形式,需要列入著作权客体给予?;?。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体,如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品,后来作为著作权客体给予?;?。
      需要指出的是,能否作为著作权法所称的其他作品,必须由法律、行政法规规定,不能由其他规范性文件规定,以保证法制的统一。
      第四、委托人最早于2011年就开始使用涉案设计
      委托人提供了证据组2,除证明委托人部分商品与原告包装设计方案存在明显差别,不构成实质相似。同时,也证明了委托人的包装设计发表时间、完成时间明显早于原告。
      第五、原告并非诚信守法企业,存在信用污点
      原告曾在(自贸)保税区分局综合监管一科抽查检查中存在公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的情形??杉嫠淙蛔魑馍潭雷势笠?,却并非是一家诚实守信、守法的企业。

      最终法院认定:
      关于被告是否构成著作权侵权,其争议焦点告请求?;さ纳唐钒?、装潢是否构成著作权法意义上的作原告认为其产品包装具备独创性及可创造性,应受我国著作?;?。被告认为著作权法意义上的作品必须属于文学、艺术学范围的创作,故原告所主张的设计方案不属于著作权法意的作品。本院认为,独创性是构成作品的必要条件,综观原告求?;さ纳唐钒?、装潢,其正面包装的设计基本由“商标”产品实物图示例、产品特性(诸如挂钩的承重量、粘钩的粘等)构成,底色为无规律彩色图;反面则为各产品说明书,涵盖产品特性、材料、警告、使用注意事项、使用方法及销信息,包装正反面均系日文。即商品包装、装潢所含实物图品特性等表达元素均为一般商品包装所通用表达元素,文字片及颜色也并未组成具有独创性的组合,故缺乏独创性高度构成著作权法意义上的作品。因此,涉案商品包装、装潢不相应的著作权,对原告要求被告停止侵害著作权(复制权、权)行为的诉请,本院不予支持。
      最终法院判决驳回原告全部诉讼请求。案件受理费30800元、诉讼保全申请费5000元均由原告负担。

      写在最后:
      第一,绝非所有外包装都不能通过著作权?;?,相反是绝大部分外包装都存在著作权和外观设计专利交叉?;さ那榭?,因此以“独创性”不够来主张侵权抗辩是存在一定难度和风险。这也是王嘉律师在处理这个案子过程中观点没有仅限于“独创性抗辩”的原因,除了独创性,本律师还谈了著作权的权属、授权内容或范围、原告本身的信用度等问题。总之,知识产权诉讼案件一定要具体问题具体分析。
      第二,虽然本案胜诉,但是本案不是一个完美的胜诉案件,因为本案属于系列案件中的一个,单案的胜诉并非全胜,不是全胜的胜诉总让人感到遗憾。王嘉律师认为本案虽然是一个涉及300多万赔偿金额的案件,也是系列案件中争讼金额最大的,也胜诉了,但是对剩余案件败诉所判决的金额,确实难言满意,为此,特意整理关于知识产权赔偿金额的总结,详见《定分止争之下的知识产权赔偿考量》。

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      专利维权专业委员会的宗旨:打击专利侵权行为、发展慈善事业、关注年轻律师及专利代理人的发展、创新业务领域。
      依法维护专利权人及特定行业人员的权利不受侵犯、帮助专利权人及特定行业人员制止侵权行为,树立各企、事业单位及个体经济组织的良好形象,是本委员会的首要任务。

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